Amicus Curiae

SEÑOR JUEZ CUARTO DEL TRABAJO DE PICHINCHA

JOFFRE DANIEL VÉLEZ ZAMBRANO, adolescente, ecuatoriano, de estado civil soltero, Presidente del Consejo Consultivo Nacional de Niños, Niñas y Adolescentes del Ecuador, dentro del trámite de acción de protección Nº 17354-2010-0730, propuesto por el Dr. Fernando Xavier Gutiérrez Vera, Defensor del Pueblo, en contra del señor Alcalde Metropolitano y el Consejo Metropolitano de Quito, comparezco ante usted como persona interesada, en los términos del artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, facultado para comparecer a juicio, de acuerdo con el artículo 65 del Código de la Niñez y Adolescencia, presento el siguiente escrito de amicus curiae, referente al correcto ejercicio de la patria potestad en el contexto de la protección integral de los derechos de niños y niñas:

I. LA PATRIA POTESTAD COMO ARGUMENTO PARA PERMITIR EL ACCESO DE NIÑOS Y NIÑAS A ESPECTÁCULOS TAURINOS

1. Los principios de la protección integral

El cambio de paradigma bajo el cual se entienden los derechos de la infancia, desde la visión tutelar de la situación irregular, hacia el enfoque de derechos humanos que pregona la doctrina de la protección integral, obliga a plantearse cuestiones como la posibilidad de permitir el acceso de un niño, niña o adolescente a determinado espectáculo, desde una visión que sobrepase las meras afirmaciones dogmáticas o las normas positivas (por cierto, bastante claras), sin tomar en cuenta el contexto en el que nacen y el fin que buscan. La Doctrina de la Protección Integral, adoptada con la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y elevada a norma constitucional, nace como un esfuerzo colectivo de los entes públicos y privados para lograr que el reconocimiento de derechos humanos a niños, niñas y adolescentes se visibilice y atraviese todos los ámbitos de relación en los que se desenvuelven. Implica el reconocimiento de niños, niñas y adolescentes como titulares plenos de derechos, con una condición de sujetos cuya personalidad se halla en pleno desarrollo.

Este reconocimiento implica una superación, al menos en la norma, de las prácticas que negaban la individualidad respecto de las estructuras familiares y garantizaban un amplio espectro de discrecionalidad, no regulado por el Derecho. Usando una metáfora muy gráfica, se podría decir que bajo el imperio de la Doctrina de la Situación Irregular, los derechos humanos no podían atravesar el umbral del hogar. Eduardo Bustelo explica la situación de la siguiente manera: “Desde el derecho romano, la vida del niño/a ha sido definida paradójicamente como contrapartida de un poder que puede eliminarla. Vitae necisque potestas designa ya en el hecho de “nacer” la potestas del padre de dar vida o muerte al hijo varón”[1]. Así, a nombre de conceptos culturalmente aceptados que implicaban una dominación aupada por el orden jurídico, se utilizaba (y lastimosamente deberíamos decir, se utiliza) el castigo físico como forma de reafirmar el principio de autoridad, la agresión sexual en abuso del “temor reverencial”, o la reproducción de prácticas excluyentes, discriminatorias o violentas por medio de la “formación”. El Derecho no tenía respuestas; es más, de acuerdo con Miguel Cillero, en inicio ni siquiera se planteaba la protección de derechos como un problema jurídico. En tal sentido, escribe:

“… el reconocimiento de los derechos de los niños ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por el Derecho y solamente se protegían jurídicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los niños eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos públicos” [2].

Es posible afirmar, entonces, que históricamente el trato que se ha dado a niños, niñas y adolescentes ha sido profundamente discriminatorio respecto del ejercicio efectivo de los derechos. Así lo señala el mismo autor:

“Un principio básico de la teoría de los derechos humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de personas no están efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria se les priva de protección, o bien porque algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección.

Uno de estos grupos es la infancia/adolescencia…”[3].

Las normas de protección integral de la niñez y adolescencia, con la Constitución de la República a la cabeza, establecen principios que pretenden dar vías de solución a los problemas mencionados. Cabe destacar para el caso en cuestión los principios de interés superior del niño, de corresponsabilidad y de prioridad absoluta, los que se desarrollarán a continuación:

El primero de ellos está reconocido en el artículo 44 de la Constitución, el 3 (1) de la Convención de los Derechos del Niño y 11 del Código de la Niñez y Adolescencia. El interés superior del niño se traduce en una obligación de todas las personas que tienen algún poder de decisión respecto de niños, niñas y adolescentes (padres, maestros, autoridades públicas judiciales o no judiciales, empresas privadas, etc.) de motivar sus actos en el conjunto de sus derechos, de manera que la medida a tomarse sea la que más garantice su protección. El interés superior del niño implica, por ende, un estándar objetivo de cumplimiento de derechos que no puede estar supeditado a la subjetividad personal. Ello quiere decir que las preconcepciones culturales del decidor deben afectar lo menos posible la medida que se pueda tomar. El interés superior del niño no es lo que “yo creo” que es mejor, ni siquiera lo que el niño crea que es mejor, si no aquello que objetivamente sirva de mejor manera para su desarrollo. Así, el propio Código de la Niñez y Adolescencia señala que el interés superior del niño prevalece sobre el de diversidad cultural.

El principio de corresponsabilidad se consagra en el artículo 44 de la Constitución, 3 (2) de la Convención y 8 del Código de la Niñez y Adolescencia. Este principio, en cambio,  implica una diversificación de los actores que deben asegurar la garantía de derechos de niños, niñas y adolescentes. La visión tradicional sitúa a los padres como únicos responsables del cuidado y protección; lo que implica, como ya se ha dicho, una negación de la existencia de derechos que puedan ser oponibles al resto de la sociedad, y al Estado. Si no se aplicase el principio de corresponsabilidad, se podría llegar a afirmar que los padres constituyen jueces y ejecutores únicos y absolutos de las decisiones que tienen que ver con sus hijos; es decir, transformar la patria potestad en un conjunto de potestades sin responsabilidad aparejada, al puro estilo de la patria potestas del Derecho Romano, que transforma al niño o niña en sujeto de deberes, mas no de derechos. De acuerdo con Bustelo, lo dicho se explica así:

La normatividad hace alusión a un “deber ser” cuyo “deber” se impone como práctica discursiva de poder. En el caso de la infancia y la adolescencia es un

“deber” despótico al que todo “se debe”. Es un deber, sin apelativos, a los adultos. La imparcialidad a su vez se refiere a su supuesto carácter “objetivo”: coincidencia “pura” y plena con una “realidad” ante la cual sólo cabe someterse[4].

Afortunadamente, nuestra legislación ha dado el salto hacia los conceptos de paternidad responsable y de posibilidades de control público y social sobre decisiones de los padres que atenten contra sus derechos. Es hora de que la práctica social y las decisiones de los órganos administrativos y judiciales sigan por ese derrotero y asuman la parte de responsabilidad que les compete en el desarrollo de niños, niñas y adolescentes.

El principio de prioridad absoluta halla su base en el artículo 44 de la Constitución, el 4 de la Convención y el 12 del Código de la Niñez y Adolescencia. Dicho principio funciona como norma de interpretación en casos de colisión de derechos. Su enunciación no es antojadiza, si no que responde a dos condiciones aparejadas al hecho de ser niño, niña y adolescente; como son la vulnerabilidad en la que se hallan y la perspectiva de desarrollo de su personalidad. Ambos elementos deben ser necesariamente considerados al momento de hacer una ejercicio de ponderación entre sus derechos (por ejemplo, el derecho a la protección respecto de la información) y los de otros sujetos (como la libertad de empresa, o el derecho de los padres a decidir la educación para los hijos).

En aplicación de dichos principios, nace la norma contenida en el artículo 105 del Código de la Niñez y Adolescencia, que define la patria potestad de la siguiente manera: “La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos, si no también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados…”. De lo señalado, entonces, no se puede alegar simplemente la patria potestad para justificar una vulneración al derecho de niños, niñas y adolescentes y su derecho a la protección contra mensajes inadecuados. Lo que resta es entonces, definir si el llevar a niños y niñas a que presencien los espectáculos taurinos constituye o no una vulneración de derechos.

2. Los derechos vulnerados

La Constitución de la República en su Art. 46 numeral 4,  dispone que el Estado  adoptará medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes,  la Protección  y atención  contra  todo tipo  de violencia, maltrato, explotación  sexual o de  cualquier  otra índole, o contra  la negligencia  que  provoque  tales situaciones. A su vez, los artículos 48 y 49 del Código de la Niñez y Adolescencia prevén como garantía del derecho a la información de niños, niñas y adolescentes, la prohibición de su ingreso a espectáculos públicos “inconvenientes” para su edad. Para determinar la conveniencia o no de un espectáculo, es necesario remitirse a criterios de expertos en el tema psicológico. Para ello, se solicitó la opinión del Doctor Rodrigo Tenorio Ambrossi, psicoterapeuta y psicoanalista que analiza las corridas de toros desde la perspectiva de lo lúdico y lo violento. En su informe se concluye que no es recomendable permitir el acceso de niños y niñas a dichos eventos, pues en ellos no existe un proceso de “filtro” de la violencia por lo imaginario, como ocurriría con un dibujo animado o una obra de teatro; si no más bien existiría un refuerzo de la misma en el plano de lo real, pues de parte de los asistentes no solo existe una apología, si no incluso una ovación para el acto violento, que sucede directamente frente a sus ojos.  Por lo señalado, no cabe si no concluir que el espectáculo taurino, por sus características intrínsecas, constituye un espectáculo inadecuado para el desarrollo y pleno desenvolvimiento de la personalidad de los niños y niñas de hasta 12 años.

II. RECOMENDACIÓN

Por lo antes expuesto, la recomendación que se conceda la acción de protección y se impida el acceso de niños y niñas menores de 12 años a los espectáculos taurinos que terminan con la muerte del animal, para así garantizar el bienestar e integridad mental de niños y niñas y su buen vivir.

Solicito, así mismo, ser oído en la audiencia pública del caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

III. NOTIFICACIONES

Las notificaciones que se hagan a lo largo del presente proceso, las recibiré en las oficinas del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, ubicadas en la ciudad de Quito, el la calle Foch, E4-38 y avenida Colón.

Atentamente,

Joffre Daniel Vélez Zambrano

PRESIDENTE

CONSEJO CONSULTIVO NACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ECUADOR.

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[1] Eduardo Bustelo, “Infancia en Indefensión”, en Ramiro Ávila (Editor), “Derechos y Garantías de la Niñez y Adolescencia: Hacia la Consolidación de la Doctrina de la Protección Integral”, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2010, página 37.

[2] Miguel Cillero, “El Interés Superior del Niño”, en Ramiro Ávila (Editor), Op. Cit., página 94.

[3] Miguel Cillero, Op. Cit., página 92.

[4] Eduardo Bustelo, Op. Cit., páginas 38 y 39.